利用信托关系 注重“顶层设计”
来源： 苏信理财 时间：2012-04-09
近期华鼎担保拖累4家信托公司的消息在市场中引人关注，由此人们开始关注担保行业的风险是否将蔓延到信托公司。但是在这一消息的背后，却还有着很多更深层的信息。
根据报道，最新工商登记资料显示，华鼎担保的股东中，前13名全部为法人股东，所持股权占比75.54%。其中，前四大股东全部为信托公司，合计持有华鼎担保61.05%股权。对于4家信托公司的角色，市场人士共同的说法是：应该是代持。就是说，信托公司代替受托人投资华鼎担保并持有股权。如此就存在一个问题：信托公司是否是华鼎担保的股东？该承担什么责任？
类似的问题还在信托公司参股拟上市企业问题中出现过。2008年6月，银监会出台《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》，允许信托公司以固有资金参与私人股权投资信托计划。根据该指引，PE业务在将来会成为信托公司新的利润增长点。但证监会对信托公司开展PE业务却始终持排斥态度，自太保上市开始，凡信托公司持有IPO企业股权的，企业上市前必须对信托公司所持有的股权进行清理。其理由是：按照证监会的要求，上市企业必须披露实际股权持有人，防止关联持股等问题。但目前信托业缺乏有效登记制度，信托公司作为企业上市发起人股东无法确认其代持关系。这样就导致了信托公司在开展PE业务之时有进无退，使得信托公司开展PE业务基本不具有可操作性。对此，曾有信托业界人士称，证监会此举毫无道理，原因在于：按照《信托法》，信托财产是指委托人通过信托行为，转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产，以及经过管理、运用或处分后取得的财产收益。在信托关系中，信托财产从委托人到受托人之间的转换是一种转移关系，而不是代持关系。
如果说信托公司参股拟上市企业不是代持关系，那么在信托公司参股华鼎担保中，信托又是什么角色？华鼎担保的前四大股东是信托还是这部分信托财产的委托人或者是受益人？
为什么出现这样的歧义？原因就在于信托财产登记制度没有建立，因此在中国，信托财产不具有独立性。
因为没有信托财产登记制度造成的混乱不仅于此。2005年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》出台，此后《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》推出，从此资产管理行业陷入了诸侯割据的混战之中。但无论如何回避，市场上形形色色的理财产品不论是名称还是内容，几乎均脱胎于信托公司的集合资金信托计划。所不同的是，在中国，只有信托公司在使用信托的名义进行资产管理；其他所有从事财产管理的机构，都是以委托的名义进行资产管理。而委托与信托之间一个重要的区分就是，财产是否独立。按照信托原理，信托财产是具有独立性的。这就是说，当委托人将财产委托给信托公司时，这部分财产已经与委托人没有关系，信托公司完全是以自己的名义进行投资运作而不是以委托人的名义进行运作；但委托关系中财产并不是独立的，财产仍然属于委托人。被委托人也不能以自己的名义对资产进行运作。但是因为没有信托财产登记，因此在中国，信托与委托的关系完全混淆。同时因为按照信托关系进行运作，必须遵守《信托法》，且必须获得受托人资格，因此许多不具备受托人资格的机构便以委托关系从事信托业务。因为没有信托财产登记造成的信托与委托关系的混乱，一些信托公司人士甚至认为，与其取得受托人资格做信托，还不如做一个投资公司，这样可以更不受约束。这种信托与委托关系的混淆，造成的是法律关系上的混乱。资产管理市场中诸多乱象的根源也就在于此。而解决这样的问题，信托公司是不可能完成的，银监会也是不可能完成的。实现财富管理市场的规范，需要的是“顶层设计”。
因为信托登记制度的缺失而导致的信托与委托关系的混乱仅仅是问题之一。
关于“顶层设计”，我国“十二五”规划建议中提出了，2010年中央经济工作也明确提出了改革“顶层设计”这一概念，提出要加强改革“顶层设计”，在重点领域和关键环节取得突破。这一概念的提出，目的就是改变多年来中国改革“摸着石头过河”的做法。对于“顶层设计”的意义，著名经济学家厉以宁先生曾表示，中国经济发展到今天，和邓小平南巡讲话时的情景已大不同，当年改革刚开始，是“摸着石头过河”，但今天水深了摸不着石头了，需要统筹安排，“顶层设计”。中国改革开放30年，经济形势和面临的问题已经迫使中国经济改革必须施行“顶层设计”，中国的财富管理市场也已经不再能摸到石头了，因此也不可能继续“摸着石头过河”，必须进行“顶层设计”。事实上，无论是目前关于“影子银行”的议论，还是民间资本的恣肆蔓延所造成的危害，都表明了规范财富管理市场的必要性。现实已经表明，中国的财富管理市场如果继续“摸着石头过河”，必然会对经济、金融，乃至社会稳定产生巨大影响。而在财富管理市场的设计中，信托关系是必须关注的一个要点。
这样两个事实可以说明这一点：
2004年10月，证监会颁布《证券公司客户资产管理业务试行办法》，2005年8月，证监会批准中国国际金融有限公司设立“中国联通CDMA网络租赁费收益计划”，此举成为券商资产证券化的开端。此后又出现了几单企业资产证券化业务后再无声息。这一方面有大环境上资产证券化受到质疑的原因；另一方面的一个重要原因还是在法理不通上。虽然《关于证券公司开展资产证券化业务试点有关问题的通知》中要求，基础资产(即用所募集的资金按照约定购买原始权益人能够产生可预期稳定现金流的特定资产)及其收益属于计划的财产，独立于原始权益人、管理人、托管机构的固有财产，不得与原始权益人、管理人、托管机构固有财产产生的债权债务相抵销；投资者可以转让所持受益凭证，但不得主张分割计划项下的财产，也不得向计划要求回购其受益凭证。管理人按照约定管理、运用、处分计划项下的资产取得的收益，应当归入计划，所产生的法律后果由计划承担。证监会希望以此达到破产隔离的效果。但是在当时就有法律界人士表示，因为券商企业资产证券化刻意回避了信托关系，因此在法律上难以达到破产隔离的效果。所以这一业务不了了之。即使强行推行起来，其后也一定是麻烦不断。
另一个事实是，目前许多私人银行管理者在呼吁，为私人银行颁发信托牌照。为什么会出现这样的现象？原因就在于在财富管理的实践中很多财富管理者意识到“财富管理必须利用信托关系”。
规范财富管理市场是一个多头管理的市场，要规范财富管理市场必须进行“顶层设计”。而这样的事实也应该可以证明这样一点：在对财富管理市场规范的“顶层设计”中，注重并利用信托关系是理顺这个市场的一个最好选择。
根据报道，最新工商登记资料显示，华鼎担保的股东中，前13名全部为法人股东，所持股权占比75.54%。其中，前四大股东全部为信托公司，合计持有华鼎担保61.05%股权。对于4家信托公司的角色，市场人士共同的说法是：应该是代持。就是说，信托公司代替受托人投资华鼎担保并持有股权。如此就存在一个问题：信托公司是否是华鼎担保的股东？该承担什么责任？
类似的问题还在信托公司参股拟上市企业问题中出现过。2008年6月，银监会出台《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》，允许信托公司以固有资金参与私人股权投资信托计划。根据该指引，PE业务在将来会成为信托公司新的利润增长点。但证监会对信托公司开展PE业务却始终持排斥态度，自太保上市开始，凡信托公司持有IPO企业股权的，企业上市前必须对信托公司所持有的股权进行清理。其理由是：按照证监会的要求，上市企业必须披露实际股权持有人，防止关联持股等问题。但目前信托业缺乏有效登记制度，信托公司作为企业上市发起人股东无法确认其代持关系。这样就导致了信托公司在开展PE业务之时有进无退，使得信托公司开展PE业务基本不具有可操作性。对此，曾有信托业界人士称，证监会此举毫无道理，原因在于：按照《信托法》，信托财产是指委托人通过信托行为，转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产，以及经过管理、运用或处分后取得的财产收益。在信托关系中，信托财产从委托人到受托人之间的转换是一种转移关系，而不是代持关系。
如果说信托公司参股拟上市企业不是代持关系，那么在信托公司参股华鼎担保中，信托又是什么角色？华鼎担保的前四大股东是信托还是这部分信托财产的委托人或者是受益人？
为什么出现这样的歧义？原因就在于信托财产登记制度没有建立，因此在中国，信托财产不具有独立性。
因为没有信托财产登记制度造成的混乱不仅于此。2005年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》出台，此后《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》推出，从此资产管理行业陷入了诸侯割据的混战之中。但无论如何回避，市场上形形色色的理财产品不论是名称还是内容，几乎均脱胎于信托公司的集合资金信托计划。所不同的是，在中国，只有信托公司在使用信托的名义进行资产管理；其他所有从事财产管理的机构，都是以委托的名义进行资产管理。而委托与信托之间一个重要的区分就是，财产是否独立。按照信托原理，信托财产是具有独立性的。这就是说，当委托人将财产委托给信托公司时，这部分财产已经与委托人没有关系，信托公司完全是以自己的名义进行投资运作而不是以委托人的名义进行运作；但委托关系中财产并不是独立的，财产仍然属于委托人。被委托人也不能以自己的名义对资产进行运作。但是因为没有信托财产登记，因此在中国，信托与委托的关系完全混淆。同时因为按照信托关系进行运作，必须遵守《信托法》，且必须获得受托人资格，因此许多不具备受托人资格的机构便以委托关系从事信托业务。因为没有信托财产登记造成的信托与委托关系的混乱，一些信托公司人士甚至认为，与其取得受托人资格做信托，还不如做一个投资公司，这样可以更不受约束。这种信托与委托关系的混淆，造成的是法律关系上的混乱。资产管理市场中诸多乱象的根源也就在于此。而解决这样的问题，信托公司是不可能完成的，银监会也是不可能完成的。实现财富管理市场的规范，需要的是“顶层设计”。
因为信托登记制度的缺失而导致的信托与委托关系的混乱仅仅是问题之一。
关于“顶层设计”，我国“十二五”规划建议中提出了，2010年中央经济工作也明确提出了改革“顶层设计”这一概念，提出要加强改革“顶层设计”，在重点领域和关键环节取得突破。这一概念的提出，目的就是改变多年来中国改革“摸着石头过河”的做法。对于“顶层设计”的意义，著名经济学家厉以宁先生曾表示，中国经济发展到今天，和邓小平南巡讲话时的情景已大不同，当年改革刚开始，是“摸着石头过河”，但今天水深了摸不着石头了，需要统筹安排，“顶层设计”。中国改革开放30年，经济形势和面临的问题已经迫使中国经济改革必须施行“顶层设计”，中国的财富管理市场也已经不再能摸到石头了，因此也不可能继续“摸着石头过河”，必须进行“顶层设计”。事实上，无论是目前关于“影子银行”的议论，还是民间资本的恣肆蔓延所造成的危害，都表明了规范财富管理市场的必要性。现实已经表明，中国的财富管理市场如果继续“摸着石头过河”，必然会对经济、金融，乃至社会稳定产生巨大影响。而在财富管理市场的设计中，信托关系是必须关注的一个要点。
这样两个事实可以说明这一点：
2004年10月，证监会颁布《证券公司客户资产管理业务试行办法》，2005年8月，证监会批准中国国际金融有限公司设立“中国联通CDMA网络租赁费收益计划”，此举成为券商资产证券化的开端。此后又出现了几单企业资产证券化业务后再无声息。这一方面有大环境上资产证券化受到质疑的原因；另一方面的一个重要原因还是在法理不通上。虽然《关于证券公司开展资产证券化业务试点有关问题的通知》中要求，基础资产(即用所募集的资金按照约定购买原始权益人能够产生可预期稳定现金流的特定资产)及其收益属于计划的财产，独立于原始权益人、管理人、托管机构的固有财产，不得与原始权益人、管理人、托管机构固有财产产生的债权债务相抵销；投资者可以转让所持受益凭证，但不得主张分割计划项下的财产，也不得向计划要求回购其受益凭证。管理人按照约定管理、运用、处分计划项下的资产取得的收益，应当归入计划，所产生的法律后果由计划承担。证监会希望以此达到破产隔离的效果。但是在当时就有法律界人士表示，因为券商企业资产证券化刻意回避了信托关系，因此在法律上难以达到破产隔离的效果。所以这一业务不了了之。即使强行推行起来，其后也一定是麻烦不断。
另一个事实是，目前许多私人银行管理者在呼吁，为私人银行颁发信托牌照。为什么会出现这样的现象？原因就在于在财富管理的实践中很多财富管理者意识到“财富管理必须利用信托关系”。
规范财富管理市场是一个多头管理的市场，要规范财富管理市场必须进行“顶层设计”。而这样的事实也应该可以证明这样一点：在对财富管理市场规范的“顶层设计”中，注重并利用信托关系是理顺这个市场的一个最好选择。
(xief摘自金融时报)